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Analogia

Saber que a analogia é um dos meios de integração do direito, um dos meios de preenchimento das lacunas do ordenamento jurídico.

Determina a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942):

Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

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Também o art. 126 do Código de Processo Civil se refere à analogia:

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

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Diante de um caso concreto, percorre-se o ordenamento jurídico e se aplica a interpretação extensiva, mas nenhuma norma jurídica aplicável é encontrada. Se essa ausência de norma jurídica implicar falta de solução jurídica para o caso, então estamos diante de uma lacuna.

Esse ponto é importante. Lacuna não significa simplesmente ausência de norma: é preciso que haja falta de solução jurídica em razão da ausência de norma. Por exemplo, o Código Penal não disciplina a conduta de andar pela calçada cantarolando. Não existe lacuna, pois a não tipificação dessa conduta pela lei penal indica que a conduta é permitida – há, pois, solução jurídica, sabe-se que a conduta é permitida.

Constatada a lacuna, para se chegar à decisão é preciso encontrar outra norma que possa preencher o vazio e ser aplicada ao caso.

Na analogia, é preciso seguir os seguintes passos:

  1. existência de um caso não previsto no ordenamento jurídico;
  2. existência de um caso previsto no ordenamento jurídico;
  3. pelo menos uma semelhança relevante (e diferenças irrelevantes) entre o caso previsto e o não previsto no ordenamento jurídico; e
  4. aplicação ao caso não previsto da solução do caso previsto.

A analogia obedece a um princípio muito importante para a justiça, o de que casos semelhantes devem receber o mesmo tratamento, a mesma solução jurídica.

Por exemplo:

A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho – determina que:

Art. 72 – Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho.

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Na Súmula 346, por meio da analogia o Tribunal Superior do Trabalho equiparou os digitadores aos serviços de mecanografia:

Digitador. Intervalos Intrajornada. Aplicação analógica do artigo 72 da CLT. Os digitadores, por aplicação analógica do artigo 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual tem direito a intervalos de descanso de 10 minutos a cada noventa de trabalho consecutivo (TST, RR 334.360, de 1996, j. 2.2.2000, 04.º Turma, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagem, DJ, 3.3.2000).

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Vejamos como os requisitos da analogia foram satisfeitos:

  1. existência de um caso não previsto no ordenamento jurídico: os digitadores, pois eles trabalham com dispositivos eletrônicos, como o computador, e não mecânicos, como exigido pelo art. 72 da CLT;
  2. existência de um caso previsto no ordenamento jurídico: os mecanógrafos, art. 72 da CLT; e
  3. pelo menos uma semelhança relevante entre o caso previsto e o não previsto: mecanógrafos e digitadores exercem trabalho contínuo e repetitivo, que pode acarretar lesões, como a LER, lesões por esforço repetitivo.

Diante disso, o TST determinou, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, que os digitadores têm direito a intervalos de descanso de 10 minutos a cada noventa de trabalho consecutivo.

Será que os trabalhadores que consertam as máquinas de escrever, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, também têm direito a intervalos de descanso de 10 minutos a cada noventa de trabalho consecutivo?

Não, porque o terceiro requisito não foi satisfeito. Existe uma semelhança entre os mecanógrafos (no caso, datilógrafos) e os trabalhadores que consertam as máquinas de escrever: todos trabalham com máquinas de escrever. Essa semelhança, contudo, não é relevante. Não foi pelo fato de trabalhar com máquinas de escrever que o legislador concedeu aquele descanso aos mecanógrafos; foi em razão de o trabalho ser contínuo e repetitivo, levando a lesões. E essa razão não está presente no caso dos trabalhadores que consertam as máquinas de escrever. Por isso, a analogia não deve ser aplicada.

Analisemos a seguinte ementa:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – REMIÇÃO DE PENA – REGIME ABERTO – REMIÇÃO POR TRABALHO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – RESSOCIALIZAÇÃO E DIGNIDADE DA HUMANA – ANALOGIA IN BONAN PARTEM – REMIÇÃO CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO. Não havendo previsão legal, mas analogia in bonam partem, concede-se a remição de pena no regime aberto, não somente aquele que estuda, mas também aquele trabalha, como forma de incentivo, estimulando a ressocialização do detento e prevenindo a reiteração delitiva, em homenagem ao princípio da ressocialização e da dignidade humana. (TJ-MS, Relator: Des. Romero Osme Dias Lopes, Data de Julgamento: 02/09/2013, 2ª Câmara Criminal).

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Legislação interpretada:

LEP – Lei de Execução Penal 7.210/84

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.

Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso.

Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:

I – estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente; (…)

Art. 126.  O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.

§ 1o  A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:      

I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;

II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

§ 2o  As atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.   

§ 3o  Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.      

§ 4o  O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição.

§ 5o  O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.     

§ 6o  O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1o deste artigo. 

§ 7o  O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar.

§ 8o  A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.       

Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942)

Art. 5o  Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

caput do artigo 126 da LEP permite a remição da pena pelo trabalho apenas aos condenados que estejam em regime fechado ou semiaberto. Quanto aos apenados em regime aberto, é aplicado o §6º do mesmo diploma que permite a remição de pena somente pelo estudo.

No caso acima, a egressa em regime aberto trabalhou com registro na CTPS pelo período de 62 dias e requereu a remição com base no trabalho de 20 dias do restante da pena.

Ocorre que o julgador de primeiro grau denegou o pedido fundamentando sua decisão na ausência de previsão legal no artigo 126 da LEP e por ser da natureza do regime aberto o apenado estar trabalhando conforme art. 114 da LEP.

Inconformada, a egressa interpôs Recurso de Agravo em Execução Penal. Desta forma, o Órgão Colegiado deu provimento ao recurso fundamentando sua decisão igualando o estudo ao trabalho, para fins de ressocialização, interpretando por analogia o disposto no art. 126, §6º, da LEP, além de observar os fins sociais da pena.

É importante dizer que:

  1. no direito penal, a analogia em prejuízo do réu (in malam partem) não é permitida, pois viola o Princípio da Legalidade (Código Penal, art. 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”). Admite-se a analogia apenas para favorecer o réu (in bonam partem).
  2. no processo penal, contudo, a analogia é permitida. O Código de Processo Penal, em seu artigo 3º determina: “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.”.

Referências

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Saraiva, 2013.

MAXIMILIANO, Carlos. Hemenêutica e Aplicação do Direito. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

PALMER, Richard E. Hermenêutica. Lisboa: Edições 70, 1986.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001.

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