Analogia

Saber que a analogia é um dos meios de integração do direito, um dos meios de preenchimento das lacunas do ordenamento jurídico.

Determina a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942):

Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

()

Também o art. 126 do Código de Processo Civil se refere à analogia:

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

()

Diante de um caso concreto, percorre-se o ordenamento jurídico e se aplica a interpretação extensiva, mas nenhuma norma jurídica aplicável é encontrada. Se essa ausência de norma jurídica implicar falta de solução jurídica para o caso, então estamos diante de uma lacuna.

Esse ponto é importante. Lacuna não significa simplesmente ausência de norma: é preciso que haja falta de solução jurídica em razão da ausência de norma. Por exemplo, o Código Penal não disciplina a conduta de andar pela calçada cantarolando. Não existe lacuna, pois a não tipificação dessa conduta pela lei penal indica que a conduta é permitida – há, pois, solução jurídica, sabe-se que a conduta é permitida.

Constatada a lacuna, para se chegar à decisão é preciso encontrar outra norma que possa preencher o vazio e ser aplicada ao caso.

Na analogia, é preciso seguir os seguintes passos:

1. existência de um caso não previsto no ordenamento jurídico;
2. existência de um caso previsto no ordenamento jurídico;
3. pelo menos uma semelhança relevante (e diferenças irrelevantes) entre o caso previsto e o não previsto no ordenamento jurídico; e
4. aplicação ao caso não previsto da solução do caso previsto.

A analogia obedece a um princípio muito importante para a justiça, o de que casos semelhantes devem receber o mesmo tratamento, a mesma solução jurídica.

Por exemplo:

A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho – determina que:

Art. 72 – Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho.

()

Na Súmula 346, por meio da analogia o Tribunal Superior do Trabalho equiparou os digitadores aos serviços de mecanografia:

Digitador. Intervalos Intrajornada. Aplicação analógica do artigo 72 da CLT. Os digitadores, por aplicação analógica do artigo 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual tem direito a intervalos de descanso de 10 minutos a cada noventa de trabalho consecutivo (TST, RR 334.360, de 1996, j. 2.2.2000, 04.º Turma, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagem, DJ, 3.3.2000).

()

Vejamos como os requisitos da analogia foram satisfeitos:

1. existência de um caso não previsto no ordenamento jurídico: os digitadores, pois eles trabalham com dispositivos eletrônicos, como o computador, e não mecânicos, como exigido pelo art. 72 da CLT;
2. existência de um caso previsto no ordenamento jurídico: os mecanógrafos, art. 72 da CLT; e
3. pelo menos uma semelhança relevante entre o caso previsto e o não previsto: mecanógrafos e digitadores exercem trabalho contínuo e repetitivo, que pode acarretar lesões, como a LER, lesões por esforço repetitivo.

Diante disso, o TST determinou, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, que os digitadores têm direito a intervalos de descanso de 10 minutos a cada noventa de trabalho consecutivo.

Será que os trabalhadores que consertam as máquinas de escrever, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, também têm direito a intervalos de descanso de 10 minutos a cada noventa de trabalho consecutivo?

Não, porque o terceiro requisito não foi satisfeito. Existe uma semelhança entre os mecanógrafos (no caso, datilógrafos) e os trabalhadores que consertam as máquinas de escrever: todos trabalham com máquinas de escrever. Essa semelhança, contudo, não é relevante. Não foi pelo fato de trabalhar com máquinas de escrever que o legislador concedeu aquele descanso aos mecanógrafos; foi em razão de o trabalho ser contínuo e repetitivo, levando a lesões. E essa razão não está presente no caso dos trabalhadores que consertam as máquinas de escrever. Por isso, a analogia não deve ser aplicada.

Analisemos a seguinte ementa:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – REMIÇÃO DE PENA – REGIME ABERTO – REMIÇÃO POR TRABALHO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – RESSOCIALIZAÇÃO E DIGNIDADE DA HUMANA – ANALOGIA IN BONAN PARTEM – REMIÇÃO CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO. Não havendo previsão legal, mas analogia in bonam partem, concede-se a remição de pena no regime aberto, não somente aquele que estuda, mas também aquele trabalha, como forma de incentivo, estimulando a ressocialização do detento e prevenindo a reiteração delitiva, em homenagem ao princípio da ressocialização e da dignidade humana. (TJ-MS, Relator: Des. Romero Osme Dias Lopes, Data de Julgamento: 02/09/2013, 2ª Câmara Criminal).

()

Legislação interpretada:

LEP – Lei de Execução Penal 7.210/84

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.

Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso.

Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:

I – estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente; (…)

…

Art. 126.  O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.

§ 1^o  A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:      

I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;

II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

§ 2^o  As atividades de estudo a que se refere o § 1^o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.   

§ 3^o  Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.      

§ 4^o  O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição.

§ 5^o  O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.     

§ 6^o  O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1^o deste artigo. 

§ 7^o  O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar.

§ 8^o  A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.       

Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942)

Art. 5^o  Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

O caput do artigo 126 da LEP permite a remição da pena pelo trabalho apenas aos condenados que estejam em regime fechado ou semiaberto. Quanto aos apenados em regime aberto, é aplicado o §6º do mesmo diploma que permite a remição de pena somente pelo estudo.

No caso acima, a egressa em regime aberto trabalhou com registro na CTPS pelo período de 62 dias e requereu a remição com base no trabalho de 20 dias do restante da pena.

Ocorre que o julgador de primeiro grau denegou o pedido fundamentando sua decisão na ausência de previsão legal no artigo 126 da LEP e por ser da natureza do regime aberto o apenado estar trabalhando conforme art. 114 da LEP.

Inconformada, a egressa interpôs Recurso de Agravo em Execução Penal. Desta forma, o Órgão Colegiado deu provimento ao recurso fundamentando sua decisão igualando o estudo ao trabalho, para fins de ressocialização, interpretando por analogia o disposto no art. 126, §6º, da LEP, além de observar os fins sociais da pena.

É importante dizer que:

1. no direito penal, a analogia em prejuízo do réu (in malam partem) não é permitida, pois viola o Princípio da Legalidade (Código Penal, art. 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”). Admite-se a analogia apenas para favorecer o réu (in bonam partem).
2. no processo penal, contudo, a analogia é permitida. O Código de Processo Penal, em seu artigo 3º determina: “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.”.

Referências

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Saraiva, 2013.

MAXIMILIANO, Carlos. Hemenêutica e Aplicação do Direito. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

PALMER, Richard E. Hermenêutica. Lisboa: Edições 70, 1986.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001.