Entender que para o Pós-Positivismo, as normas jurídicas são um gênero com duas espécies, as regras e os princípios.
Distinção entre duas espécies de normas: regras e princípios.
De acordo com o Pós-Positivismo, as normas jurídicas são um gênero com duas espécies: as regras e os princípios.
a) as regras, por meio da hipótese fática, disciplinam uma situação; quando se dá tal situação na realidade, incide a norma.
Exemplo: a norma que tipifica o homicídio estabelece, como hipótese fática, “matar alguém”, o que engloba uma série de condutas, como esfaquear, dar um tiro, desligar aparelho que mantém artificialmente a pessoa viva, envenenar etc. Se uma pessoa envenena outra e esta morre, a norma tem incidência; se não há morte, não incide a referida norma;
b) os princípios são diretrizes gerais, o que significa dizer que a sua incidência é mais ampla e difusa, incidindo num arco maior de situações concretas.
Exemplo: o princípio da presunção de inocência, que protege o réu de uma condenação injustificada, disciplina como deve ser produzida a prova para que o réu possa vir a ser condenado ou como se deve dar a ampla defesa do réu.
Reconhecer os princípios como verdadeiras normas jurídicas significa reconhecer a sua normatividade, a sua aplicação direta e imediata aos casos concretos, a sua eficácia. Esse reconhecimento é recente na teoria jurídica.
Os princípios jurídicos foram entendidos de diferentes maneiras ao longo do tempo:
a) pelos jusnaturalistas, como axiomas racionais a partir dos quais as normas jurídicas seriam deduzidas: a partir dos princípios da justiça comutativa – princípios já estudados por Aristóteles, já descobertos pelos jurisconsultos romanos – deveriam ser deduzidas as normas do direito das obrigações, por exemplo;
b) meio de integração do direito, como os entendia o positivismo jurídico. Em caso de lacuna, se poderia recorrer aos princípios para dar a solução jurídica ao caso;
c) mera expressão de valores, sem nenhuma normatividade jurídica (como não apresentam sanção, os princípios não seriam normas jurídicas, mas simples expressão dos valores aprovados socialmente).
Com o reconhecimento dos princípios como normas jurídicas, modifica-se a maneira de se compreender o direito. Entender o direito como composto apenas por regras tem, como cosequência, admitir que os casos não previstos pela sua hipótese fática são casos de não direito.
Exemplo: todas as normas (normas que são regras) do direito brasileiro que disciplinam a união estável determinam que união estável é a união entre um homem e uma mulher. Quando dois homens ajuízam ação pedindo o reconhecimento de união estável, a ação deve ser rejeitado como um caso não previsto pelo direito, pois não se subsume na hipótese fática daquelas normas.
Ora, ao se partir de um princípio, como o da igualdade, é possível entender que o direito disciplina o caso daqueles dois homens que mantém relação homoafetiva. Foi o que entendeu o Supremo Tribunal Federal recentemente.
Referências
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação – uma contribuição ao estudo do Direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2008.
FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica jurídica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1993.