Compreender que a denominação ¿princípio da proporcionalidade¿ foi mantida no título do tópico pelo fato de ser amplamente difundida na doutrina brasileira no campos da hermenêutica.
Princípio da Proporcionalidade.
A doutrina brasileira diverge a respeito de alguns temas a respeito:
a) a proporcionalidade é um princípio ou uma regra?
b) o princípio da razoabilidade e o princípio (ou regra) da proporcionalidade são a mesma coisa?
c) qual a origem da proporcionalidade?
O posicionamento adotado é o de que:
a) seguindo a teoria de Robert Alexy, a proporcionalidade é uma regra, já que é aplicada por subsunção, e não por ponderação;
b) a proporcionalidade não se confunde com a razoabilidade; e
c) apesar de alguns autores encontrarem a origem da proporcionalidade na passagem para o Estado de Direito, foi a partir dos julgamentos do Tribunal Constitucional Alemão depois da Segunda Guerra Mundial que ela foi desenvolvida de fato.
A denominação “princípio da proporcionalidade” foi mantida no título do tópico pelo fato de ser amplamente difundida na doutrina brasileira.
Para Robert Alexy, a diferença entre regras e princípios não é apenas de grau, mas também de natureza.
Para ele, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, constituindo mandamentos de otimização.
Quando os princípios colidem entre si, a decisão é obtida mediante o sopesamento, isto é, mediante a verificação da dimensão de peso de cada um dos princípios envolvidos nessa colisão, para que se chegue àquele que tem maior peso no caso concreto analisado.
A Constituição Federal de 1988 incorporou uma série de princípios, reconhecidos como verdadeiras normas jurídicas, aplicáveis, portanto, às situações concretas.
A regra da proporcionalidade é utilizada para resolver esses conflitos. Ela é, portanto, uma regra de interpretação do direito, para se alcançar uma decisão judicial. A proporcionalidade é importante para que, em razão de um ato do Estado, uma eventual restrição a um direito não se mostre desproporcional. Esse ato do Estado é um ato que procura realizar outro direito. Daí a colisão entre direitos (normalmente direitos fundamentais): para se promover um, acaba-se por restringir outro.
Como encontrar a justa proporção nesses casos? Trata-se de encontrar uma restrição às restrições (a proporcionalidade aplica-se contra atos estatais): essa a função da regra da proporcionalidade.
A regra da proporcionalidade estabelece que dentre todos os meios adequados para se alcançar a finalidade estipulada pela lei, deve ser escolhido o menos restritivo e, verificada a finalidade instituída pela norma, deve resultar numa relação de proporcionalidade entre os meios e o fim.
Analise-se a seguinte ementa:
DNA: submissão compulsória ao fornecimento de sangue para a pesquisa do DNA: estado da questão no direito comparado: precedente do STF que libera do constrangimento o réu em ação de investigação de paternidade (HC 71.373) e o dissenso dos votos vencidos: deferimento, não obstante, do HC na espécie, em que se cuida de situação atípica na qual se pretende – de resto, apenas para obter prova de reforço – submeter ao exame o pai presumido, em processo que tem por objeto a pretensão de terceiro de ver-se declarado o pai biológico da criança nascida na constância do casamento do paciente: hipótese na qual, à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impõe evitar a afronta à dignidade pessoal que, nas circunstâncias, a sua participação na perícia substantivaria.
Durante o casamento, foi gerado um filho. O marido (“M”) foi registrado como pai, dada a presunção de paternidade. Mais tarde, outro homem ajuíza ação para que seja declarado pai da criança. Como prova, juntou os exames de DNA dele próprio, da mãe e da criança. Como se a prova não bastasse, pediu que “M” também fizesse exame de DNA para comprovar que não era de fato o pai biológico da criança. Como o juiz de direito deferiu a produção dessa prova, “M” impetrou Habeas Corpus para ver anulada tal decisão.
Como os exames de DNA criança, da mãe e do autor da ação já se encontram nos autos, o exame de DNA de “M” não se faz necessário. Afinal, como se sabe, esse tipo de exame tem altíssimo grau de certeza. A questão que cabia ao Suprem Tribunal Federal decidir era se “M” deveria ou não ser obrigado a realizar o exame de DNA, fato que afetaria a sua dignidade pessoal, bem como violaria a sua intimidade e sua integridade física, sabendo-se que se tratava de uma prova não essencial para se determinar a paternidade.
O conflito de princípios se dá entre o direito do autor da ação a ter reconhecimento da paternidade, de um lado, e os direitos à dignidade pessoal, à intimidade e à integridade física de “M”.
Obrigar “M” a realizar o exame teria como consequência não promover a sua dignidade humana. Para que fosse promovido um fim (o direito ao reconhecimento da paternidade) uma medida desproporcional seria adotada (o desnecessário exame de DNA).
No caso de sopesamento dos princípios, tem-se que a integridade física e a dignidade pessoal prevalecem sobre o reforço que o exame de DNA de “M” eventualmente traria para a prova já existente nos autos.
- A aplicação do Princípio da Proporcionalidade envolve as seguinte etapas:
- Adequação: o meio (o exame de DNA de “M”) era o meio adequado para se promover o direito ao reconhecimento da paternidade?
- Necessidade: obrigar a realização do exame é necessário para se promover o direito ao reconhecimento da paternidade? Não existe outro meio mais adequado (menos lesivo a “M”) para tanto?
- Proporcionalidade em sentido estrito: sopesamento entre a intensidade da restrição imposta a “M” (a obrigação de realizar do exame) e a importância do direito do autor da ação ao reconhecimento da paternidade. Comparar os danos decorrentes de se adotar a medida (obrigação de realizar os exames) com os benefícios dela advindos (reconhecimento ou não da paternidade).
Referências
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Saraiva, 1996.
MAXIMILIANO, Carlos. Hemenêutica e Aplicação do Direito. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
PALMER, Richard E. Hermenêutica. Lisboa: Edições 70, 1986.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001.
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. São Paulo: Landy Ed., 2001.