A Tópica de Theodor Viehweg

Deverá ressaltar a importância da argumentação no direito, encontrando a racionalidade nos padrões de argumentação, que diminuem a arbitrariedade nas decisões judiciais.

A Tópica de Theodor Viehweg Theodor Viehweg (1907-1988) nasceu na Alemanha, foi juiz e também filósofo do direito.

Em 1953, publicou sua principal obra, “Tópica e Jurisprudência”, traduzida para o português por Tercio Sampaio Ferraz Jr., que foi orientando de Viehweg, na Universidade de Mainz, na Alemanha.

• O nome do Tercio não leva acento!!!!!

Viehweg caracteriza a tópica de diversas maneiras:

a) como uma técnica do pensamento problemático;

b) pela noção de “topos” ou lugar comum;

c) como busca pelas premissas (no pensamento problemático, as premissas ganham maior importância que as conclusões).

Os “topoi” (plural de “topos”) são premissas que, em razão da sua plausibilidade, são aceitas e compartilhadas pelas pessoas. Perelman também se refere aos “topoi”, mas os entende num sentido mais restrito que Viehweg. Para o primeiro, “topos” é um esquema de argumento; para Viehweg, “topos” é também o próprio argumento.

Exemplos de “topoi”:-

• Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza;- 
• Norma especial revoga norma geral;-
• Quem pode o mais, pode o menos;-
• Não se pode transferir a outrem mais do que se tem;-
• Os contratantes devem respeitar a boa-fé; etc.

Como são aceitos pelas pessoas, aqueles que invocarem os “topoi” não precisam apresentar razões para justificar o seu emprego argumentativo; o que não ocorre com aqueles que se dispuserem a contestá-los, que têm o ônus de provar que determinado “topos” deve ser afastado.

Viehweg entende a tópica como uma técnica do pensamento problemático. Para ele, problema significa uma questão que admita mais de uma resposta. No direito, o problema aponta para a aporia fundamental do justo “aqui e agora”.

Para se compreender o sentido de problema, Viehweg estabelece a distinção entre:

a) o pensamento sistemático: sistematiza aquilo que já está dado, decidido ou já se encontra positivado; e

b) o pensamento problemático: a partir dos “topoi”, procura solução que ainda não se encontra dada.

O pensamento problemático enfatiza que uma determinada situação concreta apresenta várias soluções jurídicas, o que significa dizer que o juiz terá de escolher uma delas.

Já o pensamento sistemático parte de um sistema, que fornece a solução para todo e qualquer problema apresentado – surgindo um problema que não esteja dentro da relação de problemas selecionados pelo sistema, esse problema novo deve ser ignorado como pseudo-problema, uma vez que são as próprias normas do sistema que determinam quais são os problemas relevantes.

Como as normas do direito brasileiro, ao disciplinar a união estável, determinam que é a união entre um homem e uma mulher, do ponto de vista do pensamento sistemático, a união estável homoafetiva seria um pseudo-problema, ou melhor, não se configura como problema para o direito. Ora, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal reconheceu recentemente a união estável homoafetiva, entendendo que se estava diante de um problema jurídico e encontrou a solução jurídica para ele.

É importante dizer que Viehweg não se opunha ao pensamento sistemático, mas, antes, procurava acentuar a primazia do pensamento problemático para o direito. Segundo ele, o direito sempre se orientou pela tópica, desde o direito romano até a época moderna: a partir de um problema dado, procurava encontrar argumentos que encaminhassem a sua solução. A partir da época moderna (século XVII), implementou-se o modelo axiomático-dedudtivo (sistema dedutivo): a partir de certas premissas, deduzem-se todas as demais normas.

Apesar dessa tentativa de impor o modelo axiomático-dedudtivo, o direito jamais deixou de ser tópico na sua aplicação, uma vez que:

a) as normas e os fatos precisam ser interpretados;

b) o direito – pelo menos o direito moderno – proíbe o “non liquet”;

c) existem casos não previstos pelo legislador (lacunas);

d) a solução prevista por uma norma não se revela a justa medida para o caso.

Tome-se, como exemplo de “topos”, a cláusula geral da boa-fé (Código Civil, art. 422: “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua consecução, os princípios de probidade e boa-fé”).

Tem-se uma idéia geral do que seja a boa-fé. Dado um caso concreto, no entanto, o que significa agir de boa-fé? Nesse caso concreto, o dever de agir com boa-fé pode levar a que se limite o exercício de um direito subjetivo da outra parte? E, se em lugar de limitar, ele se satisfizer em ampliar o escopo dos deveres já estabelecidos contratualmente? Há possibilidade de se afastar por completo a autonomia da vontade das partes, em face do dever de agir com boa-fé?

Segundo o artigo 766 do Código Civil, “se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido”.

Carlos contratou seguro do automóvel e, ao preencher o seu perfil, declarou à seguradora que não utilizava o veículo no período noturno para freqüentar nenhum curso, para se dirigir à faculdade, por exemplo. O carro foi furtado e a seguradora descobriu que o furto aconteceu nas imediações da faculdade cursada por Carlos à noite. Ela se negou a indenizar Carlos, invocando o artigo 766 do Código Civil. Partindo-se do sistema, a solução pode ser facilmente encontrada.

Trata-se, contudo, de uma solução inaceitável, porque se violou a boa-fé objetiva. Ao se partir do problema, uma série de questionamentos se apresenta. É preciso esclarecer que não se trata da boa-fé subjetiva (ou seja, não se trata de verificar a intenção de Carlos ao omitir da seguradora a informação de que usaria o veículo para se dirigir à faculdade à noite), mas da objetiva. Se é assim, deve-se, agora, perguntar: se Carlos tivesse informado a seguradora de que ele usaria o carro para freqüentar a faculdade, a seguradora teria recusado o risco?

Pela análise da maneira objetiva de contratação do seguro em São Paulo, onde ocorreu a sua contratação, pode-se dizer que não, pois a seguradora se limitaria a aumentar o valor do prêmio a ser pago pelo segurado (para simplificar, ela cobraria 10% a mais, em virtude de o risco ser também maior). Primeira conclusão: se essa falta de informação não seria capaz de impedir a contratação do seguro, a falta dessa informação não pode ser invocada como razão para que a segurador deixe de indenizar o segurado! Segunda conclusão: se essa falta de informação fez com que a seguradora cobrasse 10% a menos pela contratação do seguro, ela pode descontar esses 10% no momento da indenização (se o valor da indenização for R$ 60.000,00, ela pode descontar os 10% e indenizar apenas R$ 54.000,00).

Como se pode perceber, utilizou-se o pensamento problemático, e, por meio de um “topos”, a boa-fé objetiva, não apenas foram interpretadas algumas normas jurídicas, como também se encontrou uma solução mais adequada para o caso concreto.

Se o direito se encontra no campo do razoável, cabe à tópica encontrar caminho para que a decisão seja justa. Não se trata de caminho arbitrário, uma vez que a razão caberá a quem recorrer aos “topoi” mais aceitos pela comunidade jurídica, articulando-os de maneira mais coerente e persuasiva.

Pode-se ver como a argumentação jurídica restringe a arbitrariedade: há liberdade na atividade de argumentar, o que não significa arbitrariedade, porque ela é articulada pelos “topoi” ao redor dos problemas – a atividade da ciência do direito é concebida e compreendida a partir do problema.

No caso tratado pelo acórdão abaixo, a defesa do réu questiona a validade da perícia realizada nos objetos apreendidos, já que não foi realizada em todos os bens apreendidos, como o Código de Processo Penal determina em seu art. 530-D: “subseqüente à apreensão, será realizada, por perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo”.

Por meio de um raciocínio tópico, esse argumento é recusado: “entendo ser plenamente admissível, no caso concreto, a prova pericial que recaia sobre bens analisados por amostragem, a despeito da redação do art. 530-D do CPP. É que a simples interpretação sistemática não é mais admitida. Deve o magistrado aplicar o direito a partir do caso concreto, conjugando ao pensamento sistemático também o pensamento problemático. É dizer: o Direito deve ser compreendido como sistema aberto às particularidades do caso concreto”.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES – DIREITO AUTORAL – RESGATE DO VOTO MINORITÁRIO QUE MANTEVE A DECISÃO ABSOLUTÓRIA PROFERIDA NA INSTÂNCIA PRIMEVA POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO DELITO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADA NOS AUTOS – EMBARGOS REJEITADOS.

O simples exame pericial por amostragem, que seja criterioso em avaliar aspectos externos aos objetos alvo de contrafação, tais como código de barras, nome do fabricante, selo holográfico e qualidade de impressão gráfica, é suficiente para atestar a materialidade do delito insculpido no art. 184, 2º, do Código Penal, inclusive se considerar o fato de que a ação penal, nos casos de cometimento do crime em testilha, é pública incondicionada, o que afasta a necessidade de constatação, prima facie, de qualquer uma das possíveis vítimas da violação ao seu direito autoral.

(…)

Feitas essas ressalvas, destaco que o objeto de divergência no presente caso se cinge à discussão da ausência ou não da materialidade delitiva, haja vista que a perícia realizada nos CD’s e DVD’s apreendidos foi feita por amostragem.

O eminente Desembargador Walter Luiz de Melo em seu voto sustenta que “o laudo de fls. 33/35 não obstante determinar os direitos autorais violados pelos produtos falsificados, o fez por amostragem, impossibilitando a consumação da conduta àquela tipificada no art. 184, 2º do CP”. Afirma, ainda, que as provas dos autos “não apresentam elementos capazes de indicar quais pessoas físicas ou jurídicas tiveram direitos autorais e conexos eventualmente violados pela prática do apelado”.

(…)

Primeiramente destaco que venho me posicionando no sentido de que a exigência de descrição de todos os titulares dos direitos violados (direitos do autor e conexos) não é razoável, pois o que importa não é a descrição de todos os títulos e de seus autores, mas sim o fato de os CD’s e DVD’s apreendidos serem inautênticos, o que restou devidamente comprovado pelo laudo pericial de fls. 33/35.

(…)

Outrossim, entendo ser plenamente admissível, no caso concreto, a prova pericial que recaia sobre bens analisados por amostragem, a despeito da redação do art. 530-D do CPP. É que a simples interpretação sistemática não é mais admitida. Deve o magistrado aplicar o direito a partir do caso concreto, conjugando ao pensamento sistemático também o pensamento problemático. É dizer: o Direito deve ser compreendido como sistema aberto às particularidades do caso concreto.

Nesse diapasão, há que se reconhecer a legalidade da perícia de fls. 33/35.

Ora, o fato de os peritos, por razões de ordem técnica, ter optado por escolher, aleatoriamente, alguns exemplares dos CD’s e DVD’s apreendidos para proceder a comparação com o material autêntico, de modo algum altera o valor probante da prova técnica.

Neste ponto, nem se diga que a perícia se ateve aos aspectos externos do material apreendido, pois os signatários, conforme esclarecem, submeteram as peças motivo e padrão a sucessivas análises comparativas, embora tenham priorizado a análise das características de fabricação relativas ao código de barra, número de catálogo, nome do fabricante, impressão da capa ilustrativa, selo holográfico, etc.

Com efeito, o exegeta não pode se apegar à literalidade do texto legal. Impõe-se que utilize como filtro hermenêutico a Constituição e os princípios gerais do direito. Sendo assim, não lhe é facultado olvidar-se da exeqüibilidade da norma. Deve ele, diante das dificuldades do caso concreto, questionar-se acerca da pertinência, adequação e proporcionalidade do ato impugnado.

Ademais, entendimento diverso pode vir a ocasionar a inviabilidade da própria realização da prova em procedimentos como o dos autos, em que foi apreendida considerável quantidade de material ilícito. Ora, chega a ser jocoso pretender que peritos, não importa se oficiais ou “ad hoc”, atolados de serviço como bem se sabe, analisem as milhares de mídias contrafeitas e que constituem objeto de prova em sabe-se lá quantos inquéritos/processos criminais no vasto território de Minas Gerais.

(…)

De mais a mais, caso houvesse autorização dos titulares do direito para a reprodução, não há dúvida de que a defesa traria essa prova ao processo. Entendimento contrário, sempre com o devido respeito ao defensor, equivaleria a uma inversão de valores: o titular do direito é que teria que diligenciar e identificar a violação, para possibilitar a sua indenização e a punição do acusado. Não há dúvida, a meu sentir, de que apreendidas as mídias contrafeitas em poder do acusado – e provado que ele as expunha à venda -, a este incumbe demonstrar a licitude de sua conduta, o que não foi feito até o momento.

Referências

VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1979.

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2008.

BITTAR, Eduardo C.B.; ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de Filosofia do Direito. 4.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005.

PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: a nova retórica. Tradução de Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2000.