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Discricionariedade judicial: processos lógico-racionais ou pelo conhecimento do direito

Entender que para os representantes do Positivismo Jurídico no século XX , a decisão judicial não pode ser obtida apenas por processos lógico-racionais ou pelo conhecimento do direito, pois nos casos de dúvida quanto à aplicação do termo, a decisão do juiz é discricionária, ele tem liberdade para tomar a decisão, ainda que não seja uma liberdade absoluta, pois ele necessita fundamentar a sua decisão em algum juízo de experiência ou algum valor social.

Discricionariedade judicial

Para os principais representantes do Positivismo Jurídico no século XX (Hans Kelsen, Alf Ross e H.L.A. Hart), a decisão judicial não pode ser obtida apenas por processos lógico-racionais ou pelo conhecimento do direito.

Kelsen fala da norma geral a ser interpretada e aplicada como uma moldura, dentro da qual existem várias normas individuais em potencial. O juiz escolhe uma dessas possibilidades, e essa escolha não é racional, nem pode ser racionalmente justificada. É por essa razão que não existe, para Kelsen, uma teoria jurídica que trata da decisão judicial. A decisão judicial não pode ser explicada pela teoria do direito, mas apenas pela psicologia, pela economia, pela história etc.

H.L.A. Hart, por sua vez, chama a atenção para o fato de as normas jurídicas apresentarem termos vagos. Ao se aplicar um termo vago aos objetos e circunstâncias da realidade, três regiões se desenham:

(i) zona de claridade: certeza quanto à aplicação do termo.

(ii) zona de obscuridade: certeza quanto à não aplicação do termo.

(iii) zona de penumbra: incerteza quanto à aplicação ou não do termo.

Nos casos (i) (ii) há certeza. A aplicação do direito não apresenta maior dificuldade ao juiz. Mediante um silogismo é possível chegar à decisão.

No caso (iii), contudo, a norma não oferece ao juiz um critério para que ele decida de maneira objetiva. O juiz usa da discricionariedade, segundo Hart. Em outras palavras, os critérios utilizados para se chegar à decisão são critérios extrajurídicos.

Por exemplo, lê-se no Código Penal:

  • Furto

Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º – A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

A norma que tipifica o crime de furto praticado durante o repouso noturno pode ser representada de maneira simplificada como:

Se alguém subtrai (para si ou para outrem) coisa alheia móveldurante o repouso noturno, então deve ser condenado à pena de reclusão, de um a quatro anos e multa, aumentada de um terço.

  • A expressão “repouso noturno” apresenta vagueza:

(i) certeza quanto à aplicação do termo (zona de claridade): se o crime for praticado às 3h da madrugada, foi praticado durante o repouso noturno.

(ii) certeza quanto à não aplicação do termo (zona de obscuridade): se o crime for praticado às 2h da tarde, não foi praticado durante o repouso noturno.

(iii) incerteza quanto à aplicação ou não do termo (zona de penumbra): o crime foi praticado às 20h, foi praticado durante o repouso noturno?

O crime foi praticado às 18h, na zona rural de uma região bem afastada, na qual as pessoas se deitam cedo: foi praticado durante o repouso noturno?

Outro exemplo. Dispõe o Código de Defesa do Consumidor:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:

Pena Detenção de três meses a um ano e multa.

Com relação ao que se entende por constrangimento pela cobrança da dívida, temos:

(i) certeza quanto à aplicação do termo (zona de claridade): acusar o devedor de ser malandro; atacar sua reputação junto aos colegas de trabalho; pedir que o seu patrão pague a dívida.

(ii) certeza quanto à não aplicação do termo (zona de obscuridade): telefonema para o devedor, durante o horário comercial, cobrando a dívida; dizer que, se a dívida não for paga, ela será cobrada judicialmente.

(iii) incerteza quanto à aplicação ou não do termo (zona de penumbra): telefonemas diários à noite; telefonemas no local de trabalho; enviar uma grande quantidade de cartas de cobrança;cobrar a dívida por meio de alguma comunicação que possa ser identificada por terceiros.

Segundo Hart, nos casos de dúvida quanto à aplicação do termo, a decisão do juiz é discricionária, o juiz tem liberdade para tomar a decisão, ainda que não seja uma liberdade absoluta, pois ele necessita fundamentar a sua decisão em algum juízo de experiência ou algum valor social.

Em 1967, o jurista estadunidense Ronald Dworkin publicou um artigo denominado O Modelo de Regras I, a partir do qual pretendeu contrapor as teses centrais da teoria de seu professor H.L.A Hart, iniciando, com isso, um dos debates mais importantes da história da teoria do Direito. Posteriormente, o artigo foi publicado no capítulo 2 da obra Levando os Direitos à Sério. Em 1994, surge o pós-escrito da obra O Conceito de Direito, o que seria uma resposta de Hart às críticas de Dworkin, que, em decorrência do seu falecimento, veio a ser publicado por seus amigos Penelope Bulloch e Joseph Raz. A tréplica de Dworkin foi publicada somente em 2004, com o ensaio O Pós-escrito de Hart e a Questão da Filosofia Política, que posteriormente foi incluído no capítulo 6 da obra A Justiça de Toga.

Referências

HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de Direito. São Paulo: MARTINS FONTES, 2009.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

FRANÇA, Rubens Limongi. Hermenêutica jurídica. 9. ed. São Paulo: R. dos Tribunais, 2009.

CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Interpretação jurídica e estereótipos. Porto Alegre: Editora Antonio Sergio Fabris, 2003.

FRANÇA, Rubens Limongi. Hermenêutica jurídica. 9. ed. São Paulo: R. dos Tribunais, 2009.

CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Interpretação jurídica e estereótipos. Porto Alegre: Editora Antonio Sergio Fabris, 2003.