Escola da Exegese: Positivismo jurídico ideológico

Propor ao aluno uma visão crítica de que os positivistas ideológicos tomam a lei como a expressão do próprio direito, inexistindo direito além da lei. Lei é sinônimo de direito e, se outras fontes do direito são eventualmente admitidas, é justamente porque assim a lei determina.

O Positivismo Jurídico ideológico é a doutrina que defende o dever de obedecer à lei, qualquer que seja o seu conteúdo. Muitos autores que se filiaram à teoria do Positivismo Jurídico não se filiaram ao Positivismo Jurídico Ideológico.

Exemplo:

Alf Ross, Herbert Lionel Adolphus Hart, Norberto Bobbio – a posição de Hans Kelsen é ambígua, em virtude do seu conceito de validade, conceito muito criticado pelos demais autores positivistas. Ainda assim, seria mais apropriado entender que ele não defendeu a tese do positivismo ideológico. Deve-se, portanto, fazer uma distinção entre:

1. Positivismo Jurídico como uma teoria que considera o direito como fato e não como valor (o que está em jogo é o conceito de direito): uma norma jurídica existe (vale) porque foi criada e imposta por quem detém o monopólio da violência numa determinada sociedade. O que caracteriza o direito não é a justiça da disposição das suas normas, mas a coatividade, a força para fazê-las cumprir. Por meio da teoria positivista é possível identificar quais são as normas jurídicas dentre as mais variadas normas sociais (normas morais, religiosas, de etiqueta).
2. Positivismo Jurídico como uma teoria da obediência (o que está em jogo não é o conceito de direito, mas uma obrigação moral): deve-se obedecer às normas jurídicas independentemente do conteúdo das suas disposições (“a lei é a lei”; “a lei é dura, mas é a lei”).Os principais autores positivistas do século XX não aderiram ao positivismo ideológico porque estavam preocupados com os aspectos conceituais do direito, estavam preocupados em definir o que é o direito e, com isso, identificar as normas jurídicas. Já o problema de obedecer ou não ao direito não é um problema jurídico, não é um problema da ciência do direito, mas um problema de natureza moral. Por mais que se encontre a justificativa da obediência de uma norma jurídica em outra norma jurídica e assim por diante, chegará o momento em que as normas jurídicas se esgotarão e a pergunta ainda permanecerá. Justamente porque a sua resposta depende de uma consideração de ordem moral, consideração esta que foge ao escopo daqueles autores positivistas como Ross, Hart e Bobbio.

No século XIX, no entanto, os positivistas foram em sua grande maioria também positivistas no sentido ideológico, O Positivismo Jurídico torna-se o paradigma dominante da Filosofia do Direito na modernidade, já que é na modernidade que se consuma a monopolização da produção jurídica pelo Estado: o Estado se torna o único centro produtor de norma. E, nos países da família romano-germânica (França, Itália, Espanha, Portugal, Brasil, Argentina etc.), o Estado monopoliza a produção jurídica na forma da legislação.

Ocorre, então, uma identificação entre direito, lei e Estado. Se, no início, foram os teóricos da moderna Ciência Política que associaram direito, lei e Estado, foi principalmente com a Revolução Francesa (1789-1799) que se concretizou tal associação. Na Idade Média, havia uma pluralidade de centros produtores do direito (os senhores feudais, as corporações, a Igreja, o rei, as cidades livres etc.), bem como uma pluralidade de fontes do direito (o direito germânico, o romano, o canônico, as cartas das cidades etc.). A autoridade política não tinha a pretensão de estabelecer o direito – não tinha nem mesmo as condições política para tanto. Ela era mais o garantidor de uma ordem jurídica preexistente a ela mesma: ela diz o direito que é anterior a ela e, até mesmo, o direito que a constitui enquanto autoridade. Com a modernidade, o soberano (seja um monarca ou uma assembleia, como nas democracias) é autoridade criadora de um sistema normativo artificialmente produzido por meio da legislação.

Na França, em 1804, é promulgado o Código Civil francês, chamado Código de Napoleão em virtude do empenho do Imperador francês, Napoleão Bonaparte, para a sua elaboração. Esse código, que não é o primeiro código europeu da Era Moderna, será responsável pela onda de codificação do direito, durante os séculos XIX e XX, onda que alcança o Brasil, independente em 1822, que passa a elaborar o seu código. Ao derrotar o Antigo Regime, a Revolução Francesa operou uma grande mudança na política e no direito:

• O fundamento da legitimidade do Estado deixou de ser o plano divino e passou a ser a vontade da nação;
• O povo elege seus representantes que elaboram as leis (a lei é a racionalização das vontades individuais);
•  A lei garante a liberdade: liberdade não significa “fazer o que quiser”;
• Liberdade significa autonomia, a capacidade de dar a si mesmo a lei de acordo com a qual se deve agir, e as pessoas agora se podem dizer livres porque elas indiretamente fazem as próprias leis – indiretamente porque o fazem por meio dos seus representantes;
• A lei garante a igualdade (formal): uma mesma lei vale para todos e todos são iguais perante a lei. No Antigo Regime, havia os privilégios (a palavra significa “lei privada, particular”: se as pessoas não eram consideradas como iguais, por que haveriam de obedecer a uma mesma lei?), e eles foram extintos;
• A lei é genérica e abstrata: ao não se aplicar a uma pessoa, mas a uma classe de pessoas (aos eleitores, aos empregadores, aos consumidores, aos maiores de 18 anos, etc.), é a lei que garante um aspecto importante da justiça, que é o da igualdade formal;
• Ao se aplicar a uma classe de ações (matar alguém, votar, contratar etc.), é a lei que garante a certeza e a segurança jurídicas, permitindo que as consequências das nossas ações sejam previstas.

Por todas essas razões, os positivistas entendiam haver uma obrigação de obedecer ao direito: é o direito que garante a ordem, a estabilidade das relações sociais, e desobedecer ao direito significa se colocar acima da lei (o que viola o ideal de igualdade) e impor aos demais o arbítrio da própria vontade (o que viola a liberdade dos demais). A teoria liberal do Estado, que está por detrás do positivismo ideológico, foi questionada durante o próprio século XIX, especialmente com o aparecimento da teoria de Karl Marx, que traz outra visão a respeito do Estado e do direito. As experiências totalitárias do século XX, como o nazismo e o stalinismo, mostram claramente como o Positivismo Jurídico ideológico é inaceitável.

A questão que hoje se coloca nos Estados Democráticos é a de saber em que condições de dizer que alguém tem o direito de resistir, de desobedecer a uma lei democraticamente elaborada. Para alguns, tal comportamento seria ilegal; para outros, há um direito de resistência contra uma lei que descumpre o papel que a lei deve ter que é o de realizar a justiça. (Caso do povo nas ruas após a eleição do Lula em 2022)

Referências

CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Interpretação jurídica e estereótipos. Porto Alegre: Editora Antonio Sergio Fabris, 2003.

FRANÇA, Rubens Limongi. Hermenêutica jurídica. 9. ed. São Paulo: R. dos Tribunais, 2009.

KELSEN, Hans. A Teoria Pura do Direito. São Paulo: Atlas, 2002.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

RANGEL JÚNIOR, Hamilton. Manual de lógica jurídica aplicada. São Paulo: Atlas, 2009.