Entender a dogmática jurídica como descritiva do direito em um ordenamento coerente, completo, constituído por normas precisas e com sentido único, justo e racional.

A função racionalizadora da hermenêutica.

Por um lado, o direito aparece para as pessoas comuns como algo incompreensível e mesmo contraditório.

Por outro lado, é insuportável para as pessoas, a idéia de que o direito não possua um sentido coerente, que o ordenamento jurídico se movimente em distintas direções, direções que possam ser contraditórias entre si.

Por meio da figura do Legislador Racional, a dogmática jurídica descreve o direito como um ordenamento coerente (sem conflito entre as suas normas), completo (sem lacunas), constituído por normas precisas e com sentido único, e justo.

• A teoria de Hans Kelsen apontou para um sério desafio essa atividade racionalizadora.

De acordo com Hans Kelsen, as normas não possuem um único sentido. Distintas pessoas que as interpretam podem chegar a resultados diferentes.

Diante desse fato, a ciência do direito, que tem a função de descrever o direito, encontra o seu limite: dada a existência de vários sentidos possíveis de uma norma geral, o ato de conhecimento que a ciência utiliza para explicar e descrever o direito apresenta como resultado apenas a moldura.

Se não existe um único sentido possível para as palavras da lei, como não existe uma única solução possível para os casos submetidos aos juízes, não se pode exigir que, mediante o ato de conhecimento, seja encontrado “sentido verdadeiro” da norma ou a “decisão correta” para o caso.

Dada uma norma com vários sentidos possíveis, como não é possível determinar qual o sentido verdadeiro ou mais adequado ou mais justo, todos esses sentidos acabam por ser equivalentes.

• Exemplo: Tome-se o crime de furto. Determina o Código Penal:

Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º – A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

O crime de furto sofre aumento de pena quando for “praticado durante o repouso noturno”. Para encontrar o sentido da expressão “repouso noturno”, um penalista (cientista do direito penal) pode pesquisar muitas decisões judiciais a fim de verificar como os juízes e os tribunais a interpretaram, pode recorrer ainda a outros penalistas e, segundo Kelsen, o resultado do seu trabalho é apresentar os vários sentidos dessa expressão:

(i) “repouso noturno” é o intervalo entre as 22h de um dia e as 6h do dia seguinte;

(ii) “repouso noturno” é o intervalo entre as 18h de um dia e as 6h do dia seguinte;

(iii) “repouso noturno” é o período de inexistência de luz natural (o que varia segundo a latitude do lugar e as estações do ano);

(iv) “repouso noturno” é o período em que a vítima dorme, independentemente se haja luz natural ou não (alguém que trabalhe à noite e use o dia para dormir, se for furtado durante o sono, o furto será considerado como praticado durante o período noturno);

(v) “repouso noturno” é um termo aplicável somente à zona rural e às pequenas cidades; os furtos praticados nas cidades médias e grandes, mesmo que à noite ou de madrugada, não são furtos praticados durante o repouso noturno porque nessas cidades a vida não cessa durante a noite; e

(vi) “repouso noturno” é qualquer período de descanso, como, por exemplo, o momento em que as pessoas assistem a programas de televisão durante o horário de almoço, para relaxar antes de retornar ao trabalho.

Essa é a moldura da norma do furto noturno – e é preciso lembrar que, para Kelsen, os limites da moldura não são fixos, isto é, se um novo sentido for dado, a moldura alarga-se, já que esse novo sentido deve ser incluído na moldura.

Segundo Kelsen, a ciência do direito não deve emitir nenhum juízo de valor a respeito desses vários sentidos, não deve dizer “o mais razoável é tal” ou “tal interpretação não é adequada”.

Por mais absurda que possa parecer uma interpretação, como é o caso do sentido (vi) acima, cabe apenas ao cientista acrescentá-la à lista.

Suponha que o sentido (vi) tenha sido atribuído por alguém que jamais pisou numa faculdade de direito ou jamais tenha aberto um livro jurídico, por exemplo, pelo companheiro de bar do penalista que, numa conversa descontraída, interpretou “repouso noturno” como qualquer período de descanso. A resposta do penalista, segundo Kelsen deve ser: “enquanto cientista do direito, só posso afirmar que a sua interpretação é uma das interpretações possíveis. Não há como dizer que você esteja errado”.

Em outras palavras, uma interpretação realizada por um penalista e outra realizada por uma pessoa que jamais estudou o direito são, segundo Kelsen, equivalentes. Se Kelsen tiver razão, não há nenhum sentido racional em se procurar a melhor interpretação, a interpretação mais justa, a mais adequada ou a verdadeira.

Esse resultado da teoria de Kelsen impõe um desafio, segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr., o desafio kelseniano: a filosofia do direito posterior a Kelsen vai procurar identificar critérios racionais para que se possam avaliar os resultados da atividade de interpretação dos dispositivos legais, bem como o das diversas soluções jurídicas obtidas a partir das interpretações realizadas.

A maioria dos filósofos e teóricos do direito não aceitou essa conclusão da teoria de Kelsen e mostrou que é possível avaliar racionalmente as diferentes interpretações, determinando qual é a mais razoável, racional, justa ou mesmo, para alguns autores, qual a interpretação verdadeira.

Como exemplos desses teóricos, podemos citar Chaïm Perelman, Theodor Vieweg, H.-G. Gadamer, Recaséns Siches, Robet Alexy, Ronald Dworkin, Jurgen Habermas. Tercio Sampaio Ferraz Jr. etc… .

Referências

PERELMAN, Chaïm. Tratado da argumentação: a nova retórica. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

RANGEL JÚNIOR, Hamilton. Manual de lógica jurídica aplicada. São Paulo: Atlas, 2009.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

FRANÇA, Rubens Limongi. Hermenêutica jurídica. 9. ed. São Paulo: R. dos Tribunais, 2009.

CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Interpretação jurídica e estereótipos. Porto Alegre: Editora Antonio Sergio Fabris, 2003.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2008.

BOUCAULT,  Carlos Eduardo de Abreu; RODRIGUEZ, José  Rodrigo (Orgs.). Hermenêutica plural: possibilidades justifilosóficas em contextos imperfeitos. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.