Questão de Numero 26 do exame 36 da OAB

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A Assembleia Legislativa do Estado Beta irá votar, em 2022, um
projeto de lei ordinária para a criação de sua própria contribuição
social previdenciária, para custeio do regime próprio de previdência
social estadual, a ser cobrada dos seus servidores ativos, dos
aposentados e dos pensionistas. Antes, porém, submete o referido
projeto de lei ordinária para análise da Comissão de Constituição e
Justiça daquela Casa Legislativa, para emissão de parecer sobre a
constitucionalidade daquele tributo.
Diante desse cenário, a referida contribuição social previdenciária
A) poderia ser criada por lei ordinária e ser cobrada de servidores
ativos, dos aposentados e dos pensionistas.
B) poderia ser criada por lei ordinária, mas só poderia ser cobrada
de servidores ativos.
C) não poderia ser criada por lei ordinária, mas poderia ser cobrada
de servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas.
D) não poderia ser criada por lei ordinária e só poderia ser cobrada
de servidores ativos.

Perfeito! Vamos estruturar o aprendizado conforme o roteiro solicitado, focando na sua preparação para a 1ª Fase e já conectando com a sua 2ª Fase em Direito Tributário.

1. Gabarito e Fundamento Legal (Lei Seca)

Gabarito: A

Fundamentação Jurídica:

A questão fundamenta-se no Artigo 149, § 1º, da Constituição Federal de 1988 (CF/88) (com redação dada pela Reforma da Previdência – EC nº 103/2019):

“Art. 149. (…) § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei cobrada de seus servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, contribuição para o custeio do regime próprio de previdência social, cujas alíquotas não serão inferiores às da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União, exceto se demonstrado que o RPPS não tem déficit atuarial a ser equacionado.”

Atenção ao veículo normativo: No Sistema Tributário Nacional, quando a Constituição exige lei sem adjetivar como “lei complementar”, a exigência é de lei ordinária.

2. Técnica de Eliminação (Estratégia de Prova)

  • B) Errada — Pegadinha do alcance dos sujeitos passivos: Afirma que a contribuição só poderia incidir sobre servidores ativos.
    • Macete da FGV: A FGV tenta induzir o candidato a achar que aposentados e pensionistas possuem direito adquirido à imunidade tributária previdenciária total. Desde as Reformas Constitucionais (EC 41/2003 e mantida pela EC 103/2019), a incidência sobre proventos de inativos e pensões é expressamente permitida.
  • C) Errada — Pegadinha da “Reserva de Lei Complementar”: Sustenta que o tributo exigiria Lei Complementar.
    • Macete da FGV: A banca tenta fazer o aluno crer que “tudo em Direito Tributário exige Lei Complementar”. Lembre-se: em Direito Tributário, a regra geral é a Lei Ordinária. A Lei Complementar é exigida apenas nas hipóteses expressas e exceções taxativas fixadas no texto constitucional.
  • D) Errada — Duplo erro: Combina a falsa exigência de Lei Complementar com a limitação indevida de cobrança exclusiva sobre ativos.

3. Previsão de Nova Cobrança (Foco na 1ª Fase e 2ª Fase em Tributário)

Variação de Questão Discursiva / Peça Prática (2ª Fase)

Suponha que no seu Exame de 2ª Fase em Direito Tributário caia a seguinte situação:

“O Estado Beta aprovou Lei Ordinária criando alíquota progressiva da contribuição previdenciária dos seus servidores estaduais em 1º de dezembro. A lei previa que a nova cobrança passaria a vigorar imediatamente em 15 de dezembro do mesmo ano.”

Como responder na 2ª Fase:

  1. Identificação da Tese de Mérito: A cobrança padece de inconstitucionalidade material por violação ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal (Noventena), previsto no Artigo 195, § 6º, c/c Artigo 150, III, “c”, da CF/88.
  2. Fundamentação: As contribuições sociais de segurança social sujeitam-se à anterioridade nonagesimal (prazo de 90 dias entre a publicação da lei e a exigibilidade do tributo), embora sejam exceção à Anterioridade Anual (do Exercício) (Art. 150, § 1º da CF/88).
  3. Peça Prática Cabível: Mandado de Segurança Preventivo (se antes do desconto) ou Repressivo (se já descontado em contracheque), com pedido liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário (Art. 151, IV, do CTN).

Houve alteração legislativa que mude a resposta hoje?

Não. O regramento introduzido pela Emenda Constitucional nº 103/2019 permanece plenamente vigente e aplicável.

4. Dicionário Jurídico Personalizado

  1. Regime Próprio de Previdência Social (RPPS):
    • Significado: Sistema de previdência específico voltado para os servidores públicos titulares de cargos efetivos da União, Estados, DF e Municípios, distinto do RGPS (Regime Geral, gerido pelo INSS).
    • Aplicação Prática: Expressão essencial na fundamentação de peças tributárias que envolvam repetição de indébito ou mandado de segurança referente a descontos previdenciários de servidores.
  2. Déficit Atuarial:
    • Significado: Desequilíbrio financeiro projetado onde o montante arrecadado não será suficiente para cobrir os compromissos futuros de aposentadorias e pensões.
    • Aplicação Prática: Conceito utilizado pelo ente público para justificar a instituição de alíquotas progressivas e a cobrança sobre proventos de aposentados que superem o salário mínimo (Art. 149, § 1º-A, da CF).
  3. Inatividade Fechada vs. Contribuição de Inativos:
    • Significado: Expressão que remete à tese de incidência tributária sobre benefícios previdenciários de quem já se aposentou.
    • Aplicação Prática: Usada em teses de defesa do Fisco para rebater alegações de desacordo com o princípio da contraprestação do tributo.

5. Conexão Direta com Direito Tributário (2ª Fase)

Para a sua 2ª Fase em Tributário, guarde o enquadramento constitucional das Contribuições:

  • Natureza Jurídica: As Contribuições Sociais são uma espécie tributária autônoma (teoria pentapartida do STF / Art. 149 da CF/88).
  • Destinação Vinculada: Diferente dos impostos (cuja receita é desvinculada – Art. 167, IV, CF), as contribuições previdenciárias possuem afetação compulsória e específica ao custeio da Seguridade/Previdência.
  • Competência:
    • União: Competência geral para criar contribuições sociais (Art. 149, caput).
    • Estados/DF/Municípios: Competência restrita para criar a contribuição de custeio do seu próprio RPPS (Art. 149, § 1º).

6. Método de Raciocínio e Memorização

A) O Mnemônico “E-G-R-R” (Quando a CF EXIGE Lei Complementar para Criar Tributo)

Para nunca mais errar se a resposta é Lei Ordinária ou Lei Complementar na 1ª e na 2ª Fase, decore que SÓ exige Lei Complementar para criar o tributo nas 4 hipóteses E-G-R-R:

  1. Empréstimos Compulsórios (Art. 148);
  2. Grandes Fortunas – IGF (Art. 153, VII);
  3. Residuais – Impostos Residuais da União (Art. 154, I);
  4. Residuais – Contribuições Sociais Residuais da União (Art. 195, § 4º).

Raciocínio: A questão trata de contribuição previdenciária de servidor público estadual. Ela está no “E-G-R-R”? Não. Logo, cria-se por Lei Ordinária.

B) Roteiro de Verificação da Sujeição Passiva

Sempre que o enunciado falar em Contribuição Previdenciária do Servidor:

$$\text{Ativos} + \text{Aposentados} + \text{Pensionistas} = \text{Sujeitos Passivos Validos}$$

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1. Gabarito e Fundamento Legal (Lei Seca)

✅ Alternativa correta: A – “poderia ser criada por lei ordinária e ser cobrada de servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas.”

📜 Fundamento Legal:

  • CF/88, art. 149, §1º:

“Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social.”

  • CF/88, art. 40, §18:

“Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadoria e pensões concedidas pelo regime próprio de previdência social, que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social.”

🔑 Interpretação da FGV: embora o art. 149 fale em lei complementar para contribuições gerais, no caso específico da contribuição previdenciária dos servidores (regime próprio), a jurisprudência do STF admite a instituição por lei ordinária estadual.

2. Técnica de Eliminação (Estratégia de Prova)

  • B: Erro → Limita a cobrança apenas aos servidores ativos. A CF/88 autoriza também sobre aposentados e pensionistas (art. 40, §18). 👉 Macete: Sempre que aparecer “só ativos”, desconfie. A Constituição ampliou a base de incidência.
  • C: Erro → Afirma que não poderia ser criada por lei ordinária. A pegadinha está em confundir a regra geral do art. 149 (lei complementar) com a exceção admitida pelo STF para contribuições previdenciárias de servidores. 👉 Macete: Para RPPS, a lei ordinária estadual é suficiente.
  • D: Erro → Mistura duas incorreções: exige lei complementar (incorreto neste caso) e restringe a cobrança apenas aos ativos (incorreto). 👉 Macete: Alternativas que misturam certo + errado são armadilhas clássicas.

3. Previsão de Nova Cobrança (FGV em Setembro)

Possível variação discursiva:

  • Enunciado: “O Estado Alfa editou lei ordinária instituindo contribuição previdenciária sobre aposentadorias e pensões de servidores públicos. A lei foi questionada em ação direta de inconstitucionalidade. Como advogado, redija a peça cabível.”
  • Peça: Contestação ou manifestação em ADI, defendendo a constitucionalidade da lei ordinária.
  • Linha de raciocínio:
    • STF já consolidou entendimento de que a contribuição previdenciária dos servidores pode ser instituída por lei ordinária estadual.
    • Base de incidência: ativos, aposentados e pensionistas, respeitado o teto do RGPS.

📌 Alteração legislativa: A EC 103/2019 reforçou a possibilidade de cobrança sobre aposentados e pensionistas. Se a prova fosse hoje, a resposta seria a mesma.

4. Dicionário Jurídico Personalizado

  • Contribuição previdenciária: Tributo destinado ao custeio da previdência social, incidente sobre remuneração de servidores ativos e, em certos casos, sobre aposentadorias e pensões.
  • Lei ordinária: Norma aprovada por maioria simples, utilizada para matérias gerais, inclusive para instituir contribuição previdenciária de servidores estaduais.
  • Regime próprio de previdência social: Sistema previdenciário exclusivo dos servidores públicos titulares de cargo efetivo, distinto do RGPS.

5. Relação com o Direito Tributário

Esse tema é tributário:

  • A contribuição previdenciária é espécie de tributo vinculado.
  • Diferença fundamental: imposto não tem destinação específica; contribuição tem finalidade vinculada (custeio da seguridade). 👉 Na 2ª fase em Tributário, pode cair uma peça questionando a constitucionalidade da lei ou discutindo a base de cálculo da contribuição.

6. Método de Raciocínio e Memorização

🎯 Passo a passo mental para prova:

  1. Leia: “contribuição previdenciária de servidores” → gatilho: lei ordinária estadual é suficiente.
  2. Veja: “ativos” → lembre-se: também alcança aposentados e pensionistas.
  3. Pergunte-se: “Qual artigo da CF fala disso?” → art. 149, §1º + art. 40, §18.
  4. Técnica de memorização: Mnemônico “OAP” →
    • Ordinária (lei)
    • Ativos
    • Pensionistas e aposentados